借款担保之抵押与保证：担保合同的形式与实质要件

借款担保之抵押、质押与保证：担保合同的形式要件与实质要件

（作者：张志胜，北京律师）

一、基本案情

2006年7月25日，吴某与李某拟签订借款合同，约定由吴某给李某出借人民币600万元，借款期限自2006年8月1日至2007年5月1日，借款利息为日万分之三；逾期还款，李某需支付日千分之二的违约金。双方达成初步意见后，吴某要求李某提供担保。李某找到郑某，希望郑某为其提供担保，并承诺支付一定比例的佣金。郑某同意后，与吴某签订担保合同：郑某将其购买的位于北京市朝阳区朝阳公园附近的某高档公寓作为抵押物提供担保，鉴于郑某尚未取得该公寓的房屋产权证书，郑某将其《商品房购买合同》和发票交给吴某作为质押担保物，待该公寓取得产权证书办理抵押登记后，该质押担保合同解除；同时，郑某提供保证，保证在李某逾期不偿还债务时，由郑某负责偿还。之后，吴某将600万元打入李某帐户，李某出具欠条一张。2008年3月，吴某以李某不按期还款为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，请求法院判令李某偿还借款600万元并支付银行同期利息以及逾期还款的违约金、支付律师费用30万元、承担诉讼费用；判令郑某对上述款项承担连带担保责任。

2008年5月，北京市朝阳区人民法院作出一审判决：（1）李某在判决生效后10日内偿还借款人民币600万元；（2）李某在判决生效后10日内支付利息人民币81万元，计息期自2006年8月1日至2007年5月1日；（3）李某在10日内支付违约金每日千分之三，自2007年5月1日至借款还清之日；（4）驳回吴某其他诉讼请求。吴某不服，提起上诉。2008年10月，北京市第二中级人民法院作出终审判决：（1）维持原判第（1）、（2）、（3）项；（2）撤销原判第（4）项；（3）李某收到判决之日起7日内支付吴某600万元借款利息，计息期间自2007年5月2日至实际支付之日，按照中国人民银行同期借款利率计算；（4）郑某对李某借款本金、利息及违约金的债务承担连带责任；（5）驳回吴某其他上诉请求。

二、律师评论

1、抵押担保合同的成立与生效。现行法律涉此之规定冲突纷繁：依据《担保法》之规定（第41、42、43条），以土地使用权、建筑物、林木、航空器等交通工具、企业财产抵押的，抵押合同自登记之日起生效；除此之外，抵押合同自签订之日起生效。根据《物权法》之规定（第180、187、188、189条），以土地使用权、建筑物等地上附着物、土地承包经营权及在建建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自订立时生效，但是，抵押权自登记时取得；以生产设备及材料或产品、企业动产、交通运输工具、在建船舶及航空器抵押的，抵押合同自订立起生效，取得抵押权，未经登记不得对抗善意第三人。本人认为：抵押合同属于债权范围，抵押权属于担保物权，二者并立不能混同，用以判定是否生效的法律依据不同，抵押合同的生效与否当参照《合同法》相关规定断定----成立并不违法即可生效；抵押权能否取得当依据《物权法》之规定-----不动产等抵押权当经过登记，《物权法》（187、188）并不要求抵押合同自登记始方可生效，只是规定了抵押权的取得时间。根据后法优于前法的原则，法院应当依据《物权法》之规定。

2、保证形式、期间与诉讼时效。保证分为一般保证和连带责任保证，没有约定或约定不明，作为连带责任保证对待（本案中的情形即此，担保法第16条）。保证期间可以由双方约定，没有约定时保证期间为为主债务履行期满之日起6个月（担保法第25、26条），一般保证中，债权人在保证期间对债务人起诉或仲裁，保证期间中断，否则保证人责任免除；连带责任保证中，保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任，保证人保证责任免除。双方对保证期间约定不明时，保证期间自主债务履行期届满之日起2年（担保法解释第32条第2款）。主债务履行期限没有约定或约定不明，保证期间自债权人要求履行的最后宽限期起算（担保法解释第33条）。注意：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果（担保法解释第31条）之规定同担保法第25条第2款矛盾，应当将诉讼或仲裁在“任何事由”中除外。关于诉讼时效，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止，不论一般保证还是连带责任保证；主债务诉讼时效中断时，一般保证债务诉讼时效中断，连带责任保证债务时效不中断。

3、尚未取得所有权之建筑物抵押问题。根据担保法的规定，未取得所有权的建筑物并非必然不能抵押，但是，所有权不明或者有争议时不能抵押（担保法第37条）。根据担保法解释的规定，以依法获准尚未建造或在建建筑物抵押，当事人办理了抵押登记，法院可以认定抵押有效（担保法解释第47条）；以尚未取得产权证书的财产抵押的，在一审法庭辩论终结前取得产权证书或补办抵押登记的，可以认定抵押有效。根据物权法的规定，在建建筑物抵押，抵押权自登记时取得（物权法第187条）；在建船舶、航空器抵押，抵押权自抵押合同生效时取得，未经登记不得对抗善意第三人（物权法第188条）。总体来看，虽然法律规定有不尽一致之处，但是，我认为，允许在建建筑物及未取得所有权的财产抵押是法律的本意。本案中，一审法院混淆了尚未取得所有权的财产抵押和所有权不明或存在争议财产抵押两种情况。

4、质押担保的形式要件。质押担保的标的物需要有稳定性和确定性：确定性是指质押人能够自主的控制质押物，不会因为第三人的主张而丧失控制权；稳定性是指质押物不会因为时间的流逝而产生价值毁损或加少。本案中，《商品房买卖合同》及发票不具有确定性，因而，不属于担保法规定的其他可以质押的权利（担保法第223条）。

5、律师费负担与利息计算。本案中，两审法院均没有支持原告请求被告支付律师费的主张，这是合理的：聘请律师协助进行诉讼，这是对当事人自身能力缺陷的弥补，这部分费用不应当由对方承担。一审法院将计息期间截止在20077年5月是错误的，应当截止债务实际还清之日。

欠条、借条债务纠纷与欠款基本事实问题分析

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作者简介：张志胜律师，中共党员，法学硕士，中华全国律师协会会员，北京市律师协会会员，北京知名学者型律师，曾接受中央人民广播电台、中国青年报等媒体专访；2005年，被司法部选调参加司法考试(律师执业资格考试) 阅卷，主阅论述题第三题。2006年参加美国华盛顿大学重点项目调研。张律师从事律师行业多年来,一直专注于经济纠纷与刑事辩护的处理，成功办理案件上百起，积累了丰富的办案经验。

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